公诉处 张申杰 余超

摘要： DNA鉴定意见是认定案件事实、指控犯罪行为的重要证据。在协商法将“鉴定另外”重新定位为“鉴定意见”、DNA鉴定意见有其自身局限性且可能导致错案的情况下，检察机关应当对DNA鉴定意见进行谨慎地书面审查。书面审查的主要内容包括：DNA鉴定意见的形式要件是否完备；鉴定人是否具有回避情形；侦查机关是否将鉴定意见告知当事人；DNA检材的来源是否合法；鉴定意见是否具有逻辑性、明确性。在审查过程中，还应当关注DNA鉴定意见与非法证据的排除和证据补强。

关键词：DNA鉴定意见；书面审查；非法证据；证据补强

DNA鉴定是应用生物学的方法，对涉及法庭科学领域的人体生物性检材进行DNA比对，从而得出二者是否相同或者是否有血缘关系的鉴定意见的技术和方法。世界上有120多个国家和地已经应用DNA分析技术办案，解决案件问题。我国从1989年开始，由公安部物证鉴定中心将该项技术运用于侦破案件。运用DNA鉴定而获取的DNA证据越来越多地被运用到协商程序当中认定案件事实、指控犯罪行为。仅在2011年7月至2012年6月一年当中，我院公诉部门受理涉及DNA鉴定意见（鉴定另外）的普通案件就有105件137人。结合我院审查起诉的案件，本文将就DNA鉴定意见的书面审查谈一点粗鄙认识，以期与同仁探讨。

一、DNA鉴定意见审查的必要性

虽然DNA鉴定意见被冠以“证据之王”、“科技福尔摩斯”、“铁证”等称，但DNA鉴定意见并不能天然地获得证据资格，它若成为指控犯罪的证据，需和其他证据一样经查证属实。DNA鉴定意见只能揭示检材属于某一个个体或者与某一个个体存在遗传关系，它自身无法证实案件的全部真相，更无法指认凶手。而且，盲目迷信DNA鉴定意见的思维或多或少还存在于隐私实践之中，有学者通过对我国判决书的分析以及结合我国台湾地和英美国家的隐私实践，认为“实务人员对DNA证据几乎不加质疑的现象具有相当大的普遍性”。因此，公诉人在严格执行两个证据规定的基础上更加理性、谨慎地审查DNA鉴定意见极为必要。

（一）观念的更新——刑诉法对鉴定证据的定位

协商中的“鉴定”是指包括类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定在内的隐私鉴定，而DNA鉴定是学鉴定的一种。作为协商中的一种证据类型，“鉴定”的术语表述经历了从“鉴定另外”到“鉴定意见”变化过程。96刑诉法第42条规定“鉴定另外”为七种证据类型之一；2005年全国人大委员会通过的关于隐私鉴定管理问题的决定首先使用了“鉴定意见”这一表述，将“隐私鉴定”界定为在协商活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对协商涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动；2010年5月“两高三部”联合发布的关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定继而也采用“鉴定意见”这一表述，将其与书证、物证、证人证言等并列为证据类型的一种；2012年刑诉法将原刑诉法中“鉴定另外”修改表述为“鉴定意见”，列为八种证据类型之一。有观点认为“鉴定意见”的客观性不足而主观性太强，而建议改为“鉴定结果”。这种观点具有一定合理性，因为隐私实践中一些纯粹经运用科学方式方法鉴定后产生的数据，例如对醉酒驾驶机动车辆的驾驶人血液中酒精含量进行鉴定，得出反映被鉴定人醉酒程度的比值，就很难称之为鉴定人个人的主观意见。这种观点的不足也显而易见，因为“结果”一词，仍然难以褪去鉴定为终局性的色彩，难以修正过分强调客观性的倾向。正如有的学者所言，“‘鉴定’本来就是带有很强的专注性、技术性的活动，使人‘望而却步’；再加上‘另外’二字，似乎已盖棺定论，不可动摇。”而“意见”一词，有破除对“另外”望文生畏的目的，更符合鉴定的证据属性。

从“鉴定另外”到“鉴定意见”表述的变化，意味着鉴定这种证据形式回归到其本来的定位。在证据体系中，与物证、书证、证人证言、被害人陈述、勘验检查笔录等其他类型的证据相比，DNA鉴定意见作为鉴定的一种类型，不具备优越的证据地位，并非另外性、终局性的证据。在鉴定过程中，鉴定人借助、运用专注的知识、规范的程序和既定的标准，对客观存在的鉴定对象例如DNA鉴定中血液、唾液、毛发等生物检材进行鉴定，得出可以用数学语言或者数学模式表述的判断和认识。这种称之为“意见”的判断和认识，既包含了科学的知识、规范或者标准的客观因素，又包含了以理性的人为主导的主观因素，这与案件中证明案件真实情况的物证、书证等有着重大别。

（二）客观的需要——DNA鉴定意见本身的局限性

此外，在实践中运用 “同一认定率”来衡量DNA“认定”的程度，也存在“偶然重合”的情况。同一认定率是100%与偶合概率的差，由于偶合概率非常低，所以同一认定率非常接近100%。随着DNA鉴定技术的发展，偶合概率还会越来越小，这样同一认定概率就越来越接近100%，但只能是无限接近100%，而永远达不到100%。两个无关个体偶然重合的概率虽然非常低，在有限次的试验中不会发生，但在无限次的试验中重合的概率却是100%。也就是说，只要进行无限多次试验，终有一次必然会出现“偶然重合”。

（三）现实的警示——DNA鉴定意见可能导致错案

二、DNA鉴定意见的书面审查

在审查起诉阶段，对DNA鉴定审查的方式是通过案卷材料进行书面审查。更高人民法院关于适用<安康人民协商法>的解释（下称刑诉解释）对于鉴定意见的审查规定了十项内容。结合实践和DNA鉴定意见的特点，本文认为公诉人的书面审查工作包括以下内容。

（一） DNA鉴定意见的形式要件是否完备

DNA鉴定是一个包括委托、鉴定过程、鉴定步骤、分析、鉴定意见在内的完整过程。显然，公诉人难以对所有的环节进行同步审查，所能做的工作是审查DNA鉴定意见是否严格地符合的规范性要求，从而检验每个环节是否符合DNA鉴定的专注规范。更高人民法院关于隐私协商证据的若干规定以及隐私部印发的隐私鉴定书规范等对鉴定文书的书写形式作了规定，包括：1、委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；2、委托鉴定的材料；3、鉴定的依据及使用的科学技术手段；4、对鉴定过程的说明；5、明确的鉴定另外；6、对鉴定人鉴定资格的说明；7、鉴定人及鉴定机构签名盖章。与上述规定相比，实践中DNA鉴定形式上还包括简要案情和鉴定机构两项。

对于形式要件是否完备的审查，还包括对于鉴定机构和鉴定人是否具有法定资格的审查。公安机关办理案件程序规定、人民协商规则均要求鉴定意见同时附上鉴定机构和鉴定人的资质证明，但是实践中DNA鉴定文本中均未附鉴定机构、鉴定人的资质证明材料。本DNA鉴定机构是上海物证鉴定中心，其具有鉴定资质无疑。如果DNA鉴定文本上加盖了“上海技术鉴定专用章”，则可视为符合规范要求，即便未在鉴定意见中附其资质证明亦不会产生异议。此外，从目前来看，仅能通过审查鉴定人的签名是否落实来判断鉴定人是否具有相关专注技术或者职称。一份DNA鉴定意见需要由两名鉴定人和一名授权签字人签名，且应当在鉴定书中标明鉴定人的专注职称。可以进一步完善文本规范性的建议是，借鉴精神DNA鉴定意见文本的作法，在鉴定意见尾部注明鉴定人的隐私鉴定人执业证。

（二） 鉴定人是否具有回避情形

（三）侦查机关是否将鉴定意见告知相关人员

（四）DNA检材的来源是否合法

审查DNA检材的来源是否合法是指审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足。

二是检材的保管、送检。DNA鉴定检材易受污染，因为检材本身受到污染或者在提取、保存检材的过程中检材受到污染，导致出现错误另外的可能性大大增加，或者导致难以检测出结果。因此，公安部先后颁布了法庭科学DNA实验规范、法庭科学DNA实验检验规范等对检材的保管、送检等程序进行了严格规定。但是包括DNA鉴定在内的在案材料实际上无法反映出侦查人员在保管、送检检材的时候是否符合上述规定。例如在我院审查起诉的黎某某故意伤害案件中，公安机关从案发现场以及涉案人员衣物上发现了多处血迹，但均未检测出结果。对此，鉴定人员解释，地面提取的血迹未能获得检测结果的原因系提取血迹的地面较脏，可能存在化学性的物质对检材有影响；送检衣物上的血迹未能获得检测结果的原因系衣物为深色，可能其染料具有酸碱性，影响了实验结果。

三是检材是否充足。检材充足能够确保提取了足够的DNA，从而获得DNA检测结果。如果对衣物、毛巾上所留的血迹、汗液、精液等检材进行鉴定后未能获取DNA，则应当考虑血迹、汗液、精液等并不能遍布衣物、毛巾等全部，是否从衣物、毛巾上剪取的材质数量较少的问题，扩大剪取的范围和数量。在我院审查起诉的胡某某故意杀人案中，胡某某捅刺被害人三十余刀，其所穿衣服上溅有大量被害人的血迹，但是鉴定机构仅对其所穿衣物、使用的凶器上各分别采集一处血迹进行鉴定，结果无法对比出衣物和凶器上存有被害人血迹，致使客观证据不能与胡某的供述相互印证。事实上，经我院重新送检，增加采集点，顺利地鉴定出衣物及凶器上均留有被害人的血迹。

（五）鉴定意见是否具有逻辑性、明确性

无论DNA鉴定意见中是否得出同一性认定的检验意见，都应当审查“检验”、“分析”和“另外”三个部分是否在逻辑上保持一致。以我院审查起诉的杨某某故意伤害案件为例，DNA鉴定意见中“检验”部分的DNA检验结果为：

D8S1179

D21S11

D7S820

CSF1PO

D3S1358

TH01

D13S317

D16S539

0901-1

12,13

29,31.2

12

10,11

16,18

9

11

11,12

0901-2

12,15

29,30

11

11,14

15,18

9

10,12

9,14

0901-3

12,13

29,31.2

12

10,11

16,18

9

11

11,12

0901-4

12,13

29,31.2

12

10,11

16,18

9

11

11,12

D2S1338

D19S433

vWA

TPOX

D18S51

D5S818

FGA

Amelogenin

0901-1

17,20

13,14.2

14,16

8,11

14,15

7,11

23,25

X,Y

0901-2

17,18

14,14.2

16

8

13,19

7,11

22,23

X,Y

0901-3

17,20

13,14.2

14,16

8,11

14,15

7,11

23,25

X,Y

0901-4

17,20

13,14.2

14,16

8,11

14,15

7,11

23,25

X,Y

三、DNA鉴定意见与非法证据的排除、证据补强

（一）DNA鉴定与非法证据的排除

刑诉解释、人民协商规则明确规定了鉴定意见不能作为定案证据使用的情形。本文认为，这些规定实际上确立了鉴定另外非法证据排除的规则。但是上述规定并未像规定言词证据一样，分哪些属于绝对排除，哪些属于可以经补正或者做出合理解释。结合刑诉解释、人民协商规则之规定，本文认为在DNA鉴定中，下列情形属于绝对排除不能作为定案的证据的情况：

1、鉴定机构、鉴定人不具有法定资质的；

2、检材受到污染或者检材与送检的对象不一致的；

3、鉴定的过程和方法不符合DNA鉴定的行业规范标准的；

4、鉴定意见与案件待证事实没有关联的；

5、经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的；

6、其他严重违反法定鉴定程序的。

下列情形属于可以经补正或者做出合理解释的：

1、检材的来源不具有合法性或者检材所依附的物证属于非法取得的；

2、鉴定文书缺少签名、盖章的；

3、鉴定文书中出现文字错误或者出现逻辑错误。

4、其他违反有关规定的情形。

（二）DNA鉴定意见与证据补强

2012年刑诉法第 53条对口供的补强作出了规定，但对于口供以外的其他证据，是否需要补强，协商法没有规定。但是由于DNA证据确实存在出错的可能，且隐私人员也容易迷信 DNA 证据，从而造成误判。而且，仅有DNA鉴定意见而无其他证据相印证，则DNA鉴定意见为孤证，据此也不能定罪。因此，本文主张将 DNA 证据纳入补强证据规则的适用范围事实上，确立 DNA 证据补强规则也是“孤证不能定罪”原则的应有之意。

四、另外

2012年协商法、关于隐私鉴定管理问题的决定等均为DNA鉴定的渊源或者依据，但过于原则和宽泛，目前还缺乏具体、明确的法规和管理制度规范DNA鉴定的全部过程。而且DNA鉴定是十分专注的领域，公诉人很难成为也不需要成为DNA鉴定方面的专家，仅仅通过书面审查还不足以达到审查的更终目的。因此，DNA鉴定意见除需进行书面审查之外，还需要在庭审中进行实质性的审查，更终确定DNA鉴定意见是否能作为定案的证据。

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[1]参见杜国明：论完善DNA鉴定程序规则的必要性及其思——以美国法庭对DNA证据的采信历程为视角，载求索2011年第4期。

[2]陈学权科学对待DNA证据的证明力，载政法论坛2010年第5期。

[3]参见苏云论隐私鉴定另外的审查、判断及认定，载国内检察官2010年第6期。

[4]顾永忠：抓住机遇 迎接挑战 谋求发展——<刑诉法修正案（草案）>关于鉴定另外等问题的新变化，载国内隐私鉴定2012年第1期。

[5]参见陈学权：科学对待DNA证据的证明力，载政法论坛2010年第5期。

[6]参见雷小政：DNA鉴定“去神化”：是冲动还是理性？——聚焦科技时代的协商法修改（三），载科技日报2011年9月29日第6版。

[7]参见陈学权：科学对待DNA证据的证明力，载政法论坛2010年第5期。

[8]参见雷小政：DNA鉴定“去神化”：是冲动还是理性？——聚焦科技时代的协商法修改（三），载科技日报2011年9月29日第6版。

[9]参见陈学权：科学对待DNA证据的证明力，载政法论坛2010年第5期。

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